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Wettbewerbsverbot

Das Konkurrenzverbot bzw. Wettbewerbsverbot im Arbeitsrecht spielt für alle Vertragsparteien eine herausragend wichtige Rolle. Die Bezeichnungen Wettbewerbsverbot im Arbeitsrecht bzw. Konkurrenzverbot im Arbeitsrecht haben die gleiche Bedeutung. Es kommt im Übrigen auf die Bezeichnung des Verbots nicht an.

Definition von Wettbewerbsverbot im Arbeitsrecht:

Wettbewerbsverbot im Arbeitsrecht bedeutet die aktuelle oder künftige Einschränkung der beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber. Von den Regeln über die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots werden alle Vereinbarungen erfasst, die den Arbeitnehmer während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darin beschränken, frei darüber zu entscheiden, wie er seine Arbeitskraft einsetzen und verwerten will. Derartig einschränkende Vereinbarungen sind während des Arbeitsverhältnisses immer zulässig. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses  ist ein Wettbewerbsverbot im Arbeitsrecht aber nur unter bestimmten, zwischenzeitlich klar geregelten Voraussetzungen zulässig.

Auf dieser Seite und den Unterseiten werden die folgenden Themen behandelt:

Zu unterscheiden ist in zeitlicher Hinsicht

Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses

Wettbewerbs- bzw. Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

nachvertragliches Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot

Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung von Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht nur für Handlungsgehilfen in einem kaufmännischen Gewerbe nach den §§ 59, 60 HGB.  Die dortige Regelung wird aber auf alle Rechtsverhältnisse Arbeitnehmer – Arbeitgeber insgesamt angewendet, so dass der Grundsatz aufgestellt werden kann:

In jedem Arbeitsverhältnis gilt ein generelles Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot

Damit schließen sich aktuelle Arbeitnehmerstellung und gleichzeitige Konkurrenz aus.

Dahinter steht die zutreffende Überlegung, dass derjenige, der seinen Lebensunterhalt durch eine abhängige Tätigkeit bestreitet, nicht gleichzeitig die wirtschaftlichen Möglichkeiten seines Arbeitgebers und dessen Befähigung gefährden soll, Arbeitsplätze zu schaffen und zu halten.

Ob eine verbotene Konkurrenztätigkeit bzw. verbotener Wettbewerb vorliegt und damit das Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot gilt oder der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin nur einer erlaubten Nebentätigkeit nachgeht, richtet sich nach dem Geschäfts- und Tätigkeitsfeld des Arbeitgeberunternehmens und dementsprechend nach den Kundenbedürfnissen: Führt das vom Arbeitnehmer angebotene Produkt dazu, dass die Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers im Hinblick auf seine Produkte erschwert wird oder er gar vom Markt verdrängt wird? Wenn diese Frage bejaht wird liegt ein unzulässiger Wettbewerb vor und es gilt grundsätzlich ein Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot.

Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot bei bestehendem Arbeitsverhältnis

    verbotene Einzelfälle:

    • ein Handelsgewerbe wird betrieben
    • Beteiligung an der Konkurrenz als persönlich haftender Gesellschafter oder mit sonstigem wesentlichen Einfluss
    • Leistungen oder Dienste werden aufgrund Werk- oder Dienstvertrag angeboten
    erlaubte Einzelfälle:

    • Reinigungskraft mit verschiedenen Einsatzorten und Arbeitgebern
    • Buchhaltung in einem größeren Unternehmen bei gleichzeitigen buchhalterischen Arbeiten für kleineren Handwerksbetrieb
    • Kellnertätigkeit in Betriebskantine und an verschiedenen Tagen in Naherholungsgaststätte
    • Vorbereitungshandlungen für erst künftige konkurrierende Tätigkeit als Arbeitnehmer oder als selbständiger
    • Schaltung von Annoncen mit Hinweisen auf die bevorstehende Geschäftseröffnung des Arbeitnehmers
    • Arbeitgeber hat zur Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers seine Einwilligung erteilt

Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot im Kündigungsschutzprozess

Will ein Arbeitnehmer eine ausgesprochene Kündigung nicht akzeptieren und legt dagegen Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht ein, ergibt sich eine Konfliktsituation:

Wegen der Wertung der §§ 615 BGB, § 11 KSchG müsste ein gekündigte Arbeitnehmer sich eigentlich während des noch offenen Verfahrens eine andere und damit häufig konkurrierende Tätigkeit suchen, denn sonst wirft ihm der Arbeitgeber später im Falle eines Erfolges mit der Kündigungsschutzklage vor, er habe sich in der Warte-/Übergangszeit nicht um eine neue Tätigkeit bemüht sondern auf der „faulen Haut“ zulasten des Arbeitgebers gelegen.

Andererseits setzt er sich mit einer anderweitigen Wettbewerbstätigkeit während des Kündigungsschutzprozesses ggf. dem Vorwurf aus, eine unerlaubte Konkurrenz unterstützt bzw. ausgeübt zu haben.

Das Bundesarbeitsgericht löst diese Konfliktlage in einem Kündigungsschutzverfahren, indem es den jeweiligen Einzelfall betracht und feststellt:

  1. objektiv verletzt der Arbeitnehmer mit seiner konkurrierenden Tätigkeit das geltende Wettbewerbsverbot
  2. wird der Arbeitnehmer nicht konkurrierend tätig, wertet das Bundesarbeitsgericht dies nicht als böswillige Unterlassung anderweitiger Verdienstmöglichkeiten im Sinne von § 615 BGB (siehe oben)
  3. anders aber, wenn der Arbeitgeber deutlich macht, dass er mit der konkurrierenden Tätigkeit einverstanden oder sie ihm egal ist; in diesem Fall ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich um eine Übergangstätigkeit bei der Konkurrenz zu bewerben und ggf. auch eine solche Stelle anzunehmen
  4. wird objektiv das Wettbewerbsverbot verletzt, kann darauf eine erneute Kündigung nur gestützt werden, wenn den Arbeitnehmer ein Verschulden trifft
  5. dieses Verschulden ist dann nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer erkennbar die Konkurrenztätigkeit nur für die Zeit des Prozesses und damit vorübergehend ausübt
  6. ein Verschulden des Arbeitnehmers wird vom Bundesarbeitsgericht dagegen bejaht, wenn der Arbeitnehmer ein eigenes Geschäft aufbaut und damit eine auf Dauer angelegte regelmäßige und nicht nur vorübergehende Tätigkeit aufnimmt


Folgen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses:

Der Arbeitgeber hat in diesem Fall verschiedene Möglichkeiten:

  • Ordentliche und in besonderen Fällen auch außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses
  • Arbeitgeber verlangt bei fortdauerndem Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer Unterlassung und klagt ggf. auf Unterlassung
  • Arbeitgeber verlangt vom Arbeitnehmer eine vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe
  • Arbeitgeber fordert Schadensersatz nach den allgemeinen, gesetzlichen Grundlagen (§§ 61 Abs. 1 Satz 1 HGB, 249 ff BGB): entgangener Gewinn, entgangener Verdienst des Arbeitgebers
  • Ermittlungskosten für die Einschaltung eines Detektivs als Schadensersatz
  • Arbeitgeber verlangt vom Arbeitnehmer Auskunft über Art und Umfang der Konkurrenztätigkeit
  • Arbeitgeber tritt selbst in das von seinem Arbeitnehmer getätigte Geschäft ein und kann damit den Gewinn des Arbeitnehmers herausverlangen

Verjährung der Ansprüche des Arbeitgebers aus Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot bei laufendem Arbeitsverhältnis

Der Arbeitgeber kann nur innerhalb von 3 Monaten seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer geltend machen, gerechnet von dem Zeitpunkt, an dem er von dem Geschäft seines Arbeitnehmers erfahren hat. Ohne diese Kenntnis verjähren die Ansprüche des Arbeitgebers nach 5 Jahren (§ 61 Abs. 2 HGB).

Reicht der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer eine Klage auf Auskunft und/oder Zahlung beim zuständigen Arbeitsgericht ein, ist die Verjährungsfrist unterbrochen.

nachvertragliches Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot

Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet zunächst einmal jede Verpflichtung des Arbeitnehmers, seinem vorherigen Arbeitgeber keine Konkurrenz zu machen. Zur Erinnerung: In jedem laufenden Arbeitsverhältnis gilt ein generelles Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot. Mehr dazu hier.

Gegen eine Konkurrenz des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann sich der Arbeitgeber bis zur maximalen Höchstgrenze von 2 Jahren dadurch schützen, dass er mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot vereinbart. Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot kann nicht einseitig vom Arbeitgeber auferlegt werden.

Die nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung ist aber nur dann wirksam wenn sie bestimmte Formvorschriften und Mindestbedingungen einhält. Die wichtigste Regel ist hier, dass der Arbeitgeber eine spätere Konkurrenz seines Arbeitnehmers nur verhindern kann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hierfür einen finanziellen Ausgleich in bestimmter Höhe zahlt. Die Höhe muss für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen (§ 74 Abs. 2 HGB).

 

Welche Elemente muss eine wirksame Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot aufweisen?

Schriftform (§ 126 BGB)

wirksam:

    • mit den Unterschriften beider Parteien
    • ohne Unterschrift, wenn im unterschriebenen Arbeitsvertrag auf den Anhang mit der Wettbewerbsabrede verwiesen wird und die Wettbewerbsabrede mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden ist (Gesamturkunde)

unwirksam:

    • wenn lediglich in elektronischer Form (per E-Mail) vereinbart,
    • wenn nicht der Arbeitgeber selbst unterschreibt und die Unterschrift des Vertreters nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Vertretungszusatz enthält

Inhaltliches:

Wird ein Wettbewerbsverbot „formularmäßig“ in dem vom Arbeitgeber verfassten Arbeitsvertrag oder in einem von ihm erstellten Anhang genannt, prüft die Rechtsprechung die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit dieser Klauseln als sog. „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ auch nach den §§ 305 ff BGB. Es gilt danach z.B., dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bzw. Konkurrenzverbot nicht „überraschend“ sein darf: Wettbewerbsvereinbarungen dürfen vom Arbeitgeber nicht unter dem Punkt „Verschiedenes“ ohne besondere drucktechnische Hervorhebung im Arbeitsvertrag „versteckt“ werden. Solche Wettbewerbsabreden sind als überraschende Klauseln auch dann unwirksam, wenn sie im Arbeitsvertrag oder in einem Anhang zum Arbeitsvertrag ohne einen besonderen Hinweis unter einer falschen oder missverständlichen Überschrift eines Textabschnitts versteckt werden (Bundesarbeitsgericht vom 27 4. 2000, 8 AZR 301/99).

Weiter gilt das so genannte „Transparenzgebot“ nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und die

Unklarheitenregel nach § 305 c Abs. 2 BGB

 

Wirksam sind danach z.B. die Klauseln:

  • Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird wirksam mit Ablauf des 2. Vertragsjahres der Laufzeit dieses Vertrages.
  • Vereinbarung einer Vertragsstrafe in angemessener Höhe zur Absicherung der Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber nachvertraglich keine Konkurrenz zu machen,
  • Vereinbarung, dass das Wettbewerbsverbot erst mit einem bestimmten Zeitpunkt (z.B. Ablauf der Probezeit) wirksam wird, also unter eine hinreichend klare und angemessene aufschiebende Bedingung gestellt wird.

Zum Inhalt der Wettbewerbsabrede ist erneut zu betonen, dass die vom Arbeitgeber zu zahlende Entschädigung für jedes Jahr des Wettbewerbsverbots mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss (§ 74 Abs. 2 HGB).

Die Rechtsfolgen eines fehlerhaften nachvertraglichen Wettbewerbsverbots:

zu unterscheiden ist zwischen einem nichtigen und einem lediglich unverbindlichen  Wettbewerbsverbot

Nichtige Wettbewerbsverbote

Nichtige Wettbewerbsverbote sind schlicht nicht existent und weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer dürfen sich auf solche Verbote berufen. Der wichtigste Nichtigkeitsgrund ist, dass im Arbeitsvertrag bzw. beim Wettbewerbsverbot jede Zusage des Arbeitgebers fehlt, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu zahlen.

Unverbindliches/ nicht bindendes Wettbewerbsverbot

Demgegenüber kann ein so genanntes unverbindliches Wettbewerbsverbot noch rechtliche Wirkungen entfalten, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer sich dafür entscheidet, diese unverbindliche Wettbewerbsvereinbarung trotzdem zwischen sich und dem Arbeitgeber gelten zu lassen. Denn bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot kann der Arbeitnehmer zwischen der Einhaltung des Verbots und gleichzeitiger Zahlung in der vereinbarten Höhe einerseits und der entschädigungslosen Befreiung vom Wettbewerbsverbot andererseits zu wählen. Er hat ein Wahlrecht.

Der wichtigste Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots ist eine Wettbewerbsvereinbarung, die dem betroffenen Arbeitnehmer eine zu geringe Entschädigung verspricht. Der betroffene Arbeitnehmer, nicht aber der Arbeitgeber (!!), hat hier das oben dargestellte Wahlrecht.

Ein unverbindliches Wettbewerbsverbot liegt auch dann vor, wenn es keinen ausreichend konkreten Zusammenhang zwischen der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers und dem Gegenstand und der Reichweite des Wettbewerbsverbots gibt. In diesem Fall dient das Verbot keinem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers im Sinne von § 74 a Satz 1 HGB. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers ist nur dann gegeben, wenn die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers gerade durch eine Verwertung der vom Arbeitnehmer im Unternehmen gesammelten Kenntnisse und Erfahrungen gefährdet werden.

Nicht geschützt ist der Wunsch des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer als qualifizierte Fachkraft zu halten oder allein zu verhindern, dass der Arbeitnehmer für die Konkurrenz tätig wird.

Das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers darf nicht in einer „unbilligen“ Weise durch das Wettbewerbsverbot behindert werden. Ob es sich um eine „nicht zu billigenden Weise“, also eine unzulässige Weise handelt, hängt davon ab wie sich das verlangte Wettbewerbsverbot in Bezug auf Ort, Zeit und Gegenstand darstellt und wie hoch die Entschädigungsleistung des Arbeitgebers ist. Es ist also eine offene Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorzunehmen.

Schließlich ist auch dasjenige Wettbewerbsverbot unverbindlich, dass den betroffenen Arbeitnehmer nicht nur für die zulässigen 2 Jahre sondern für 3 oder mehr Jahre verpflichten will. Wird das Wettbewerbsverbot für diese längere Zeit abgeschlossen, ist es mit Ablauf der zulässigen Höchstgrenze von 2 Jahren für den Arbeitnehmer unverbindlich, also nicht mehr bindend.

Auch die sog. bedingten Wettbewerbsverbote sind unverbindliche Wettbewerbsverbote. Dies sind alle Wettbewerbsverbote, die letztlich dem Arbeitgeber die Entscheidung überlassen, ob der Arbeitnehmer Wettbewerb gegen den früheren Arbeitgeber unterlassen muss oder nicht. Auch hier hat der Arbeitnehmer das soeben dargestellte Wahlrecht.

 

Beispiele unzulässiger Klauseln:

„Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet sich Arbeitnehmer, mit dem Arbeitgeber nicht in Wettbewerb zu treten, wenn der Arbeitgeber dies verlangt.“

„Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, ohne vorherige Zustimmung des Arbeitgebers keine konkurrierende Tätigkeit aufzunehmen.“

„Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin nicht gestattet, eine mit dem Arbeitgeber konkurrierende Tätigkeit ohne dessen schriftliche Zustimmung aufzunehmen.“

„Das Unterhemen ABC ist ohne Zustimmung des Arbeitnehmers berechtigt, vor oder nach Beendigung des Arbeitsvertrages auf die Wettbewerbsabrede zu verzichten.“

„Für den Fall, dass der Arbeitnehmer ordentlich kündigt oder eine fristlose Entlassung verschuldet, ist der Arbeitgeber berechtigt, vor oder nach Beendigung des Arbeitsvertrages auf die Wettbewerbsabrede zu verzichten.“


Ausübung des Wahlrechts durch den Arbeitnehmer bei unverbindlichen Wettbewerbsabsprachen

Wie dargestellt, hat der Arbeitnehmer in den dargestellten Fällen von grundsätzlich bestehenden, aber unverbindlichen Wettbewerbsabsprachen das Recht zu entscheiden, ob das Wettbewerbsverbot gelten soll oder nicht. Für den Fall, dass das Wettbewerbsverbot gelten soll, hat der Arbeitnehmer den vom Arbeitgeber zugesagten Entschädigungsanspruch.

Der Arbeitnehmer muss sich nicht ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber erklären. Für die Annahme des Wettbewerbsverbots reicht es aus wenn der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin sich für das Wettbewerbsverbot entscheidet und seiner/ihrer Unterlassungsverpflichtung nachkommt.

Hierdurch entsteht ein Unsicherheitsmoment für den Arbeitgeber, der nicht weiß, wie sich der Arbeitnehmer nun verhalten will. In diesen Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer nicht klar und unmissverständlich zum Wettbewerbsverbot erklärt, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Ausübung des Wahlrechts auffordern. Der Arbeitgeber bestimmt in diesen Fällen eine angemessene Frist von 2-3 Wochen. Hat der Arbeitnehmer sich innerhalb der Frist nicht klar erklärt, ob das Wettbewerbsverbot gelten soll oder nicht, geht das Wahlrecht nach Fristablauf auf den Arbeitgeber über. Nun kann/könnte der Arbeitgeber selbst entscheiden, ob das von ihn vorformulierte, grundsätzlich unverbindliche Wettbewerbsverbot gelten soll oder nicht.


Wegfall des Wettbewerbsverbots

Verzicht des Arbeitgebers

Bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber durch schriftliche Erklärung auf die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers verzichten.

Rechtsfolge:
das nachvertragliche Wettbewerbsverbot entfällt mit sofortiger Wirkung, der Arbeitnehmer kann also konkurrierend tätig werden.

Der Arbeitgeber bleibt aber für die Dauer eines Jahres ab Zugang von seiner Verzichtserklärung beim Arbeitnehmer selbst verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Karenzentschädigung zu zahlen. Erst nach diesem Jahr wird er von dieser Zahlungsverpflichtung befreit (§ 75 a HGB).

Verzichtet der Arbeitgeber damit mehr als ein Jahr vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Wettbewerbsabrede, muss er nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinerlei Entschädigung an den Arbeitnehmer zahlen.

Kündigt der Arbeitgeber fristlos, muss er den Verzicht auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots spätestens zusammen mit dieser fristlosen Kündigung aussprechen.

Erklärt der Arbeitgeber, er behalte sich vor, auf das Wettbewerbsverbot „ganz oder teilweise“ unter Wegfall der Karenzentschädigung zu verzichten, bedeutet dies, dass von diesem Zeitpunkt an ein bedingtes also an sich unverbindliches Wettbewerbsverbot (s.o.) vorliegt. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer erneut ein Wahlrecht, ob das Wettbewerbsverbot mit Entschädigungszahlung gelten soll oder nicht.

Außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers:

Im Falle einer fristlosen berechtigten Kündigung des Arbeitnehmers kann er dem Arbeitgeber gegenüber innerhalb eines Monats schriftlich erklären, dass er sich an das Wettbewerbsverbot nicht halten werde (§ 75 Abs. 1 HGB). In diesem Fall entfallen sowohl das Wettbewerbsverbot als auch die Entschädigungsleistung mit Zugang der Erklärung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber.

Ordentliche Kündigung des Arbeitgebers:

Wenn der Arbeitnehmer für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber keinen erheblichen Anlass gegeben hat (§ 75 Abs. 2 HGB), löst die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers zum Vorteil des Arbeitnehmers das Recht aus, sich vom Wettbewerbsverbot einseitig loszusagen. Wird die Kündigung dagegen auf personen- oder verhaltensbedingte Gründe gestützt und erweist sich die Kündigung als sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG, kann sich der Arbeitnehmer nicht einseitig vom Wettbewerbsverbot lossagen. Der Arbeitnehmer bleibt in einem solchen Fall grundsätzlich an das wirksam vereinbarte Wettbewerbsverbot gebunden.

Entscheidend ist nicht das äußere Erscheinungsbild der Kündigung, also ihre Benennung bzw. Bezeichnung, sondern es zählen für die Frage einer Geltung des Wettbewerbsverbots die wahren Kündigungsgründe: spricht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine „betriebsbedingte Kündigung“ aus, ist der Arbeitnehmer vollständig an das Wettbewerbsverbot gebunden, wenn der Arbeitgeber in Wirklichkeit stichhaltige personen-oder verhaltensbedingte Gründe für die Kündigung hatte und diese Gründe auch bei Aushändigung der Kündigung offen legt.

Das Wahlrechts des Arbeitnehmers entsprechend § 75 Abs. 2 HGB ist nicht abdingbar: die Vertragsparteien können dieses Recht des Arbeitnehmers zu seinen Lasten nicht einschränken oder darauf verzichten.

Außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers:

Für den Fall einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers hat er dieselben Rechte in entsprechender Anwendung von § 75 Absatz 1 HGB, wie der Arbeitnehmer im Falle einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung: der Arbeitgeber kann sich vom Wettbewerbsverbot umfassend lossagen. Hat der Arbeitgeber zuvor schon in einem anderen Zusammenhang klar bekundet, dass er auf die Wettbewerbsabrede verzichtet, muss er dies anlässlich einer nachfolgenden außerordentlichen Kündigung nicht erneut schriftlich erklären.

Aufhebungsvertrag:

Wie jede vertragliche Vereinbarung kann auch das Wettbewerbsverbot jederzeit einvernehmlich durch Aufhebungsvertrag beseitigt werden. Eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses bzw. Arbeitsvertrags reicht aber für eine Aufhebung der nachvertraglichen Wettbewerbsabrede nicht aus. Dies gilt auch dann, wenn sich die Parteien in einem Kündigungsschutzprozess auf die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses geeinigt haben.

Wer von den beiden beteiligten Arbeitsvertragsparteien in einem solchen Fall das Wahlrecht haben könnte, sich vom Wettbewerbsverbot einseitig lossagen zu können, ist daher nach den allgemeinen Regeln zu bestimmen:

  • Wer hat den Anlass zur Kündigung gegeben?
  • Personen- oder verhaltensbedingte Gründe für die Arbeitgeberkündigung?
  • Ursprünglich berechtigte außerordentliche Kündigung?

Es kommt also für die Frage, wer das Wahlrecht ausüben kann, auf den tatsächlichen Grund der Vertragsaufhebung an.

Ausgleichsquittung, Erledigungsklausel, Ausgleichsklausel:

Welche Bedeutung haben die so umschriebenen einvernehmlichen Erledigungsvermerke für die Frage nach einer Weitergeltung des Wettbewerbsverbots?

Eine Ausgleichsquittung, mit der der Arbeitnehmer bescheinigt, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei und er keine weiteren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis hätte, erfasst regelmäßig nicht die Rechte aus einem zuvor wirksam vereinbarten Wettbewerbsverbot. Dieses gilt damit grundsätzlich weiter (BAG vom 20.10.1981,DB 82,907)

Umfassend formulierte Erledigungsklausel in einem gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses: die Rechtsprechung hat hier in der Vergangenheit die Auffassung vertreten, dass von derart weit gefassten Klauseln „im Zweifel“ auch Wettbewerbsverbote erfasst werden (BAG vom 19.11.2003 – 10 AZR 174/03; BAG vom 31.7.2004 – 10 AZR 558/01). Diese Rechtsauffassung ist in der Literatur umstritten, da diese Auffassung nicht genügend berücksichtige, dass Wettbewerbsverbote erst mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wirksam würden. Demnach hatte auch das LAG Hamm in einer Entscheidung vom 22.4.2005 (7 Sa 2220/04) entschieden, dass eine in einem gerichtlichen Verfahren vereinbarte Erledigungsklausel den Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung nicht umfasse.

Rücktritt von der Wettbewerbsvereinbarung:

Wie von jedem Vertrag können die Vertragsparteien einer Wettbewerbsabrede von dieser Absprache zurücktreten, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für den Rücktritt vom Vertrag (§§ 323 ff BGB) erfüllt sind. Dies setzt zunächst einmal eine hinreichende Vertragsverletzung einer Vertragspartei voraus. Weiter bedarf es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Insolvenz des Arbeitgebers:

Die Insolvenz des Arbeitgebers und die gleichzeitige Stilllegung des Betriebes entbindet den Arbeitnehmer ebenfalls vom Wettbewerbsverbot. Wird der Betrieb trotz Einleitung des Insolvenzverfahrens fortgeführt, hat der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO die Wahl zwischen der Erfüllung der Wettbewerbsabsprache und ihre Ablehnung. Kann der Insolvenzverwalter dann aber die Karenzentschädigung nicht voll zahlen oder ist die Erfüllung der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Zahlung diese Entschädigung unsicher, kann der Arbeitnehmer seinerseits die Wettbewerbsabrede fristlos kündigen.

Die Karenzentschädigung:

Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses tritt die Wettbewerbsabrede in Kraft. Der Arbeitnehmer ist damit verpflichtet, in dem vertraglich festgelegten Umfang Wettbewerb zu unterlassen, der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung für dieses Verhalten des Arbeitnehmers, sog. Karenzentschädigung zum Ende eines jeden Monats (§ 74 b HGB) verpflichtet.

Der Grund, weshalb der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot einhält, ist unbeachtlich, so dass die Karenzentschädigung vom Arbeitgeber grundsätzlich weiterzuzahlen ist: Eintritt in den Ruhestand, Aufnahme eines Studiums, Sprachlehrgang und Berufstätigkeit in England, Gesundheitszustand, andauernder Arbeitsunfähigkeit, all dies ändert an der Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers grundsätzlich nichts.

Verbüßte aber der Arbeitnehmer eine Freiheitsstrafe, entfällt die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung.

Unterlässt es der Arbeitnehmer böswillig, anderweitigen Erwerb zu erzielen, kann dies ebenfalls Auswirkungen auf die Karenzentschädigung haben (siehe nachfolgend…).

Höhe der Karenzentschädigung:

Es muss zumindest der gesetzliche Mindestsatz vereinbart werden. Dieser liegt bei der Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen (§ 74 Abs. 2 HGB). Es ist der Durchschnitt der zurückliegenden 3 Jahre heranzuziehen, soweit das Beschäftigungsverhältnis überhaupt so lange bestanden hatte. Zu berücksichtigen sind alle Einkommensbestandteile: die regelmäßige, monatliche Grundvergütung, alle freiwilligen und nicht freiwilligen Einmalzahlungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld, Jubiläumszuwendung, Leistungszulagen und Sachbezüge. Ein zur privaten Nutzung überlassener Dienstwagen ist mit seinem lohnsteuerrechtlichen Wert in die Berechnung der Karenzentschädigung einzubeziehen. Ebenfalls zu berücksichtigen sind unregelmäßiger Bezüge wie Provisionen, Tantiemen oder Gewinnbeteiligungen.

Soweit das Einkommen der zurückliegenden 3 Jahre betrachtet wird, ist es nicht entscheidend, wann die Vergütung tatsächlich ausgezahlt wurde, sondern für welchen Zeitraum der Einkommensanspruch des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin gegeben war. Entscheidend sind nicht die Bruttovergütungen sondern allein die Nettozahlungen zuzüglich der Lohnsteueranteile. Denn der Arbeitnehmer zahlt auf seine Karenzentschädigung keine Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitslosenversicherung. Die Karenzentschädigung unterliegt aber der Lohnsteuer. Die vom Arbeitgeber gezahlte Karenzentschädigung ist insoweit also Arbeitslohn im Sinne des Lohnsteuerrechtes, nicht aber des Sozialversicherungsrechts.

Anrechnung anderweitigen Erwerbs:

Erzielt der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem „Wettbewerbs-Arbeitgeber“ durch Verwertung seiner Arbeitskraft Einkünfte aus selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit, muss er sich diese Einkünfte auf die Höhe der Karenzentschädigung unter bestimmten Umständen anrechnen lassen (§ 74 c Abs. 1 HGB). Durch anderweitige Einkünfte wird sich daher ggf. die Karenzentschädigung reduzieren, möglicherweise bis auf Null.

Bei der Anrechnung zu berücksichtigen sind all diejenigen Einkommensbestandteile die zuvor bei der Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung aus dem alten Arbeitsverhältnis berücksichtigt wurden.

Hat der Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber nur Teilzeit gearbeitet, wird der neue Erwerb zeitanteilig berücksichtigt, wenn der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin sein/ihr Einkommen nunmehr aus einer Vollzeitbeschäftigung erzielt. D.h. dass nur diejenigen Einkommensanteile bei der Anrechnung berücksichtigt werden, die einer „vollen“ Teilzeitstelle beim neuen Arbeitgeber entsprechen. Die über diese Teilzeitstelle hinausgehenden Einkünfte bleiben unberücksichtigt.

Arbeitslosengeld ist als Lohnersatzleistung wie anderweitiger Verdienst auf die Karenzentschädigung anzurechnen.

Andere Sozialleistungen, die den Übergang des Arbeitnehmers in eine neue berufliche Tätigkeit unterstützen (z. B. Überbrückungsgeld) sind anzurechnen.

Rentenersetzende Leistungen sind nicht anzusetzen.

Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung reduzieren die Karenzentschädigung nicht.

Betriebsrenten werden ebenfalls nicht auf die Karenzentschädigung angerechnet, es sei denn, eine Anrechnung ist ausdrücklich in der Versorgungszusage aufgeführt.

Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs

Unterlässt es der Arbeitnehmer „böswillig“, eine ihm mögliche und den gesamten Umständen nach zumutbare Tätigkeit aufzunehmen, muss er sich diesen unterlassenen Erwerb gleichwohl als „fiktives Einkommen“ bei der Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung gegenüber seinem alten Arbeitgeber anrechnen lassen. Die entscheidende Frage ist daher, wann ein „böswilliger Nicht-Erwerb“ vorliegt. Für diese Frage wird der „Redlichkeitsmaßstab“ von § 242 BGB angewendet: das Verhalten des Arbeitnehmers muss nachvollziehbare Gründe haben. Soweit der Arbeitnehmer daher plausible, nachvollziehbare Gründe dafür vortragen kann, einer bestimmten Tätigkeit nicht nachzugehen, sondern etwas anderes, Sinnvolles zu machen (selbstständig statt unselbstständig, Fortbildung oder Studium, Aufnahme eines gegenüber dem bisherigen Berufsbild fachfremden Studiums u.a.), dann findet keine Anrechnung dieses unterlassenen, anderweitigen Erwerbs auf die Karenzentschädigung nicht statt. Der Arbeitgeber wird daher stets ein Interesse haben, dem Arbeitnehmer einen „böswilligen Nichterwerb“ nachzuweisen, weil dies seine eigene Zahlungsverpflichtung reduziert.

 

Wird anderweitiger Erwerb erzielt, wird nur dann wird die Karenzentschädigung gekürzt, wenn die Gesamtheit der anrechenbaren Leistungen aus dem neuen Erwerb mit Hinzurechnung der Karenzentschädigung den Betrag der zuletzt im alten Arbeitsverhältnis bezogenen Leistungen mehr als 10 % übersteigt. Hintergrund: der Arbeitnehmer soll durch die Zahlung der Karenzentschädigung am Ende nicht mehr im Portemonaie haben, als zuletzt während des Bestandes des alten Arbeitsverhältnisses.

Die soeben genannte Verdienstgrenze von mehr als 10 % erhöht sich auf 25 %, wenn das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer zu einer Verlegung seines Wohnsitzes zwingt (§ 74 Abs. 1 Satz 2 AGB). Ein Zwang zur Wohnsitzverlegung wird nur dann bejaht, wenn der Arbeitnehmer eine neue Arbeitsstelle außerhalb seines Wohnortes antritt, weil er nur dort eine Tätigkeit ausüben kann, die nach Art, Güte und Aufstiegschancen seiner bisherigen Tätigkeit nahe kommt. Der Arbeitnehmer muss den Nachweis nicht erbringen, dass er von einem örtlichen Wettbewerber seines früheren Arbeitgebers angestellt worden wäre.

Der Arbeitgeber hat gegenüber dem früheren Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch über das Ob und die Höhe anderweitigen Verdienstes. Der Arbeitnehmer muss diese Auskunft vorab erteilen. Bis zur Auskunftserteilung kann der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung verweigern.

Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes

Verstößt der Arbeitnehmer nachvertraglich gegen ein wirksam vereinbartes Wettbewerbsverbot, ist der Arbeitgeber nicht zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus den Arbeitnehmer abmahnen und durch Klage und einen Antrag auf Erlass einer einstweilige Verfügung auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die hierfür stets erforderliche Wiederholungsgefahr ist schon dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer erst einmal gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat. Im Falle eines Verstoßes ist der Arbeitgeber weiter berechtigt, von der Wettbewerbsvereinbarung zurückzutreten. Er hat dann auch einen Anspruch auf Rückzahlung einer bereits gezahlten Entschädigung, soweit die Entschädigung für den gleichen Zeitraum gezahlt wurde, in dem der Arbeitnehmer den Wettbewerbsverstoß begangen hat.

 

Vertragsstrafe und Schadenersatz

Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann darüber hinaus auch vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer für jeden Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe zahlt. Diese Vertragsstrafe muss aber der Höhe und den Umständen nach angemessen sein. Die Voraussetzungen der Vertragsstrafe müssen klar geregelt werden (Einzelverstoß, Dauerverstoß, Anzahl der Fälle pro Monat u.a.).

Neben einer eventuell vereinbarten Vertragsstrafe kann der Arbeitgeber zudem Schadensersatz nach den allgemeinen Grundsätzen fordern (§ 280 BGB). § 619 BGB, der bei einer Arbeitnehmerhaftung die Beweislastverteilung für das Vertretenmüssen anders regelt (hier muss der Arbeitgeber grundsätzlich auch das Verschulden des Arbeitnehmers beweisen), findet keine Anwendung, denn der Arbeitnehmer verletzt keine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern aus der nachvertraglichen Wettbewerbsabrede.

 

 

Sonderfälle eines Wettbewerbsverbots

Mandantenschutzklauseln

Derartige Schutzklauseln sind überwiegend aus dem Bereich der Freien Berufe bekannt. Mit diesen Klauseln untersagt der Unternehmensinhaber dem Arbeitnehmer, ehemalige Mandanten seines Arbeitgebers zu beraten. Auch diese Klauseln unterliegen vollumfänglich den Regeln, die für ein Wettbewerbsverbot aufgestellt wurden. Sie sind nur wirksam, wenn sie angemessen sind und dem Arbeitnehmer eine Entschädigung für seine Wettbewerbsenthaltung (Karenzentschädigung) zusagen.

Mandantenübernahmeklauseln

Anders ist es bei diesen Vereinbarungen. Eine Mandantenübernahmeklausel verbietet es dem Arbeitnehmer nicht, frühere Kunden und Mandanten seines Arbeitgebers zu betreuen. Er schuldet dem früheren Arbeitgeber also kein Unterlassen. Dies stellt einen entscheidenden Unterschied zu den klassischen Wettbewerbsverboten und zur Mandantenschutzklausel (s.o.) dar. Eine Mandantenübernahme-Vereinbarung ist aber für den Arbeitnehmer wirtschaftlich nachteilig, weil er sich gegenüber dem früheren Arbeitgeber verpflichtet, an ihn einen Teil desjenigen Honorars zu zahlen, das der Arbeitnehmer, nunmehr selbstständig oder abhängig beschäftigt bei einem neuen Arbeitgeber, durch eine Weiterbetreuung von früheren Mandanten des alten Arbeitgebers erwirtschaftet. Es liegt hier ein indirektes Wettbewerbsverbot vor.

Bei derartigen indirekten Wettbewerbsverboten gilt:

Sie sind ohne die Zusage einer Karenzentschädigung durch den früheren Arbeitgeber nur wirksam, wenn sie dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses dieses Arbeitgebers dienen und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren (BAG vom 7.8.2002 – 10 AZR 586/01)

Auf dieser Grundlage kann es zulässig sein, dass ein Arbeitnehmer verpflichtet wird, 20 % seines mit Mandanten seines früheren Arbeitgebers erwirtschafteten Honorars an den früheren Arbeitgeber zu zahlen. Länger als 2 Jahre darf allerdings in der Regel eine solche Zahlungsverpflichtung nicht vereinbart werden.

Genügt die Mandantenübernahmeklausel einer dieser Voraussetzungen nicht, ist sie unwirksam bzw. unverbindlich. Der Arbeitgeber kann aus einer solchen Vereinbarung keine Rechte herleiten.

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